Com o advento da vacina contra Covid-19, a negativa do cidadão brasileiro em se vacinar, especialmente, sob o ponto de vista trabalhista, vem causando insegurança jurídica aos empregadores que se deparam com tal situação.
A Constituição Federal dispõe que são invioláveis o direito à vida privada, intimidade, convicções religiosas e individuais. Com base nesses princípios, o dilema está na legalidade ou não da compulsoriedade da vacinação contra Covid-19 aos colaboradores que se negam a tomá-la.
Sim, pois a Lei nº 13.979/20, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do Coronavírus, prevê a possibilidade de vacinação compulsória na população.
Diante da polêmica gerada pelo tema, o Supremo Tribunal Federal se manifestou, nos autos da Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6586 e 6587, decidindo pela constitucionalidade da referida Lei, sob o fundamento de que o direito coletivo prevalece sobre o individual.
No mesmo sentido, o Ministério Publico do Trabalho, em janeiro de 2021, emitiu guia técnico interno sobre a vacinação da COVID-19, dispondo sobre a compulsoriedade da vacinação e sanção disciplinar ao colaborador que, injustificadamente, recusar a submeter-se a vacinação: “persistindo a recusa injustificada, o trabalhador deverá ser afastado do ambiente de trabalho, sob pena de colocar em risco a imunização coletiva e o empregador poderá aplicar sanções disciplinares, inclusive a despedida por justa causa, como ultima ratio, com fundamento no artigo 482, “h”, combinado com o art. 158, II, parágrafo único, alínea “a”, ambos da CLT, pois deve-se observar o interesse público, já que o valor maior a ser tutelado é a proteção da coletividade”.
Ocorre que no dia 01/11/2021, o Ministério do Trabalho publicou a Portaria MTP nº 620, dispondo de forma sucinta, que o rompimento do contrato de trabalho do colaborador que se recusar a tomar vacina, poderá caracterizar dispensa discriminatória, cuja condenação para tal prática consiste na reintegração, ressarcimento integral do período de afastamento e remuneração dobrada do período.
Somado aos fatos acima, a mesma Portaria disciplina que para assegurar a preservação sanitária no ambiente de trabalho os empregadores poderão oferecer testagem periódica que comprove a não contaminação pela Covid-19.
Em outras palavras, esta Portaria libera o colaborador que se nega a submeter-se à vacinação contra Covid-19, e atribui ao empregador a obrigatoriedade de assegurar que este colaborador não tenha contraído o vírus, sob pena de afronta ao artigo 157 da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual determina que as empresas devem cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho a fim de atender o mandamento insculpido no artigo 7º, XXII, da Constituição Federal.
No entanto, importante mencionar que alguns doutrinadores entendem que a Portaria carece de constitucionalidade, haja vista que o artigo 2º, I, da Constituição Federal dispõe que compete privativamente à União legislar sobre o direito do trabalho, inclusive, no dia 12/11/2021 a Portaria foi editada pelo STF (Supremo Tribunal Federal) alterando alguns de seus trechos de forma a possibilitar, por exemplo, a exigência de comprovantes de vacinação, sob pena de dispensa, considerando o critério de proporcionalidade.
Concluindo, finalmente, embora seja possível a dispensa do colaborador por justa causa considerando a decisão do Supremo Tribunal Federal supramencionada, nesse momento, e até que haja pronunciamento jurisdicional quanto à constitucionalidade ou não da Portaria, no aspecto, por ora, a dispensa tanto por justa causa como imotivada do colaborador que se recusar a tomar vacina poderá ser interpretada como discriminatória.
*Gisele Correa é advogada do escritório Doin Advogados.
